El art. 1.535 CC dispone que “Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, […]” en primer lugar debemos de tener claro que debemos entender por el vocablo “crédito”.
En este sentido debemos descartar de la interpretación de “crédito” las excepciones reflejadas en el artículo siguiente el 1536 en el que se establece que:
“Se exceptuarán de lo dispuesto en el artículo anterior la cesión o ventas hechas:
1º A un coheredero o condueño del derecho cedido.
2º A un acreedor en pago de su crédito.
3º Al poseedor de una finca sujeta al derecho litigioso que se ceda.
En referencia a esta lista tasada la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 21, en su Sentencia nº 22025 de fecha 26 de noviembre de 2013 estimó que la lista de casos recogidos en este art. 1536 CC, es cerrada y no ampliable por analogía, aunque si susceptible de interpretación extensiva.
En la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 5693/2008, de fecha 31 de octubre de 2008, Ponente Ilmo. Sr. D. Jesús Eugenio Corbal Fernández se estableció que “ En cuanto a este último debe tenerse en cuenta: a) que el art. 1536 CC (que establece las excepciones al anterior) se refiere dos veces a “derecho”, y que, de mantenerse una interpretación restrictiva, resultaría un precepto estéril porque de hecho serian innecesarias sus exclusiones; b) por otro lado, que el art. 1535 CC figura en el Capítulo VII que lleva por rúbrica la transmisión de créditos y demás derechos “incorporales” y que, si bien, a diferencia del art. 1526, que menciona la cesión de un crédito, derecho o acción, solo alude a “crédito, ello se ha venido entendiendo que responde a evitar el alargamiento innecesario de la referencia (frase); y, c) finalmente, numerosos artículos del Código Civil que hablan del derecho de crédito revelan que no se utiliza la expresión en el sentido restrictivo, sino en el amplio de exigir tanto una cantidad, como una cosa o la prestación de un servicio, y ello nazca de un contrato unilateral o bilateral. A los argumentos anteriores se añade que, desde la perspectiva de la “ratio” del precepto, no hay razones para establecer el diferente tratamiento que resulta de la opinión restrictiva, pues el fundamento originario relativo a la desincentivación de los especuladores de pleitos (en sintonía con la general enemiga y repugnancia del Derecho Romano respecto de los "compradores de pleitos"), así como el fundamento posterior de "cortar pleitos", se dan por igual respecto de todos los derechos, y, por otra parte, ya se puso de relieve por nuestra mejor doctrina que carece de sentido excluir los derechos nacidos de relaciones jurídicas con obligaciones recíprocas (los "denominados" como contratos bilaterales o sinalagmáticos), a que conduce la postura de reducir la expresión crédito a "créditos simples". Por último, también se argumenta por un importante sector doctrinal, en apoyo de una "interpretación extensiva, por analogía", que el precepto del art. 1.535 CC no tiene carácter excepcional ya que responde a un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico (así art. 1.459.5º CC), sin embargo la postura acerca de si es o no un precepto de excepción no es pacífica en nuestra más moderna doctrina. Los argumentos de la doctrina (de orden histórico, lógico y sistemático, fundamentalmente) son consistentes, y se comparten plenamente por esta Sala, y, por consiguiente, debe entenderse que el precepto se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles.”
Por lo tanto, son fuertes los argumentos que dan tanto la doctrina científica como la jurisprudencia en cuanto a una consideración amplia del concepto crédito. Así será crédito a los efectos del art. 1535 CC cualquier derecho y acción que sea transmisible e individualizado o individualizable.
En este sentido, la STS, Sala 1ª, nº 1420/2015, de fecha 1 de abril de 2015, Ponente Ilmo. Sr. D. Sebastián Sastre Papitol en el que se desestima recurso de casación, confirmando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, con fecha 6 de mayo de 2013, Sec. 3ª desestimando la aplicación del art. 1535 CC alegando en su fundamento jurídico que no es crédito cuando ha habido un traspaso en bloque por sucesión universal a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de una sociedad acreedora que conforma una unidad económica, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones de la sociedad beneficiaria al amparo del art. 71 de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Dicha resolución lo argumenta de la siguiente manera “En la segregación no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos, porque estos se transmiten en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica. […] Por último, no es ocioso precisar que la operación descrita se proyecta en el marco regulatorio de un intenso proceso de reestructuración y reforzamiento de los recursos propios del sistema financiero de este país, sumido en una profunda crisis, preferentemente de las tradicionales cajas de ahorro.” […] “Es en este proceso de reestructuración del sector financiero en el que hay que situar la operación que es objeto del presente recurso, en el que no hay cabida para que los deudores puedan retraer las operaciones que dejaron impagadas y en situación de litigiosidad.”
La anterior sentencia sostiene que en los traspasos por sucesión universal a consecuencia de una segregación es evidente que no se pueda ejercitar el derecho al retracto, por mucho que sea su precio individualizable, en este sentido se hace preciso distinguir lo que es una compraventa de cartera de créditos, esto es, la venta de una pluralidad de créditos individualizados, una venta sin más de créditos “individualizados” con nombres y apellidos, y que dicha individualización además se puede realizar a través de una simple operación matemática, de lo que es una la cesión en bloque de activos y pasivos, que constituyen una unidad económica, esto es, una fusión, escisión o segregación en operaciones de modificaciones estructurales de las entidades financieras que se han realizado por sucesión universal, siendo estas de una manera o de otra una continuación del negocio económico, sin posibilidad de que el crédito sea individualizado y que el legislador, como apuntaré seguido, ha hecho descartar la aplicación del art. 1535 CC.
Así las cosas, ejemplo de lo contenido en un contrato privado entre cedente y cesionario que posteriormente se eleva a público en escritura, es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Nº 1070/2018 de 24 de mayo, Sec. 3ª en la que la parte demandante aporta en su demanda el título de la escritura de compraventa de cartera de créditos suscrito entre una entidad y un fondo de inversión, esta última en su escrito de oposición considera que la venta se hizo por un precio alzado sin determinación ni individualización de créditos.
El Juzgado analiza la documentación y establece de forma muy acertada que “Una vez analizada la documentación aportada no comparte este Tribunal la argumentación jurídica de la sentencia de instancia, puesto que aun cuando se afirme en el contrato (expositivo XI) que las partes reconocen que el objeto del mismo es la cartera de créditos en su totalidad, sin tener en cuenta los créditos de forma individual, lo cierto es que cada uno de los créditos está debidamente individualizado en su correspondiente carpeta, con los datos del deudor y del "saldo del principal pendiente de pago individual" a la llamada fecha de corte (expositivo VI), y se conoce con exactitud no solamente el saldo de principal pendiente de pago global para cada una de las tres carteras, sino que, además, se contempla una fórmula matemática sencilla para individualizar el precio de cada crédito cedido incluido en cada una de las carteras citadas. […] El contrato, además de la exclusión definitiva de la cesión de créditos que desde la fecha de corte hasta la fecha de la escritura tuvieran esa variación, permite al vendedor identificar y reembolsar el precio de créditos en los que concurra cualquiera de las antedichas circunstancias, como "excluidos", en el plazo de tres meses desde la fecha efectiva, devolviendo el importe del precio del crédito excluido al comprador. […]Desde el momento en que el contrato establece a favor del vendedor un derecho de retroventa individual en relación a los créditos que, en el plazo y con los límites pactados, hayan sufrido un cambio en la clasificación en la forma expuesta, no puede considerarse que la venta se realiza en globo a los efectos jurisprudencialmente previstos, puesto que los créditos, aunque sean muchos y se vendan en un mismo instrumento, se encuentran individualizados, clasificados, y determinado su precio individual de cesión de acuerdo a una fórmula matemática que permite la retroventa, con reembolso de dicho precio individualizado, al propio vendedor en determinadas circunstancias.”
Desde este despacho sostenemos que las ventas en bloque o al alza del artículo 1532 no están excluidas del ejercicio del retracto, siempre que no sean ventas en bloque o al alza por sucesión universal en los términos descritos en la jurisprudencia del Alto Tribunal de 2015 ya comentada.
Pues bien, esta interpretación amplia, el Legislador la trunca en el sentido de que no resulta aplicable el retracto de crédito litigioso a los créditos cedidos por las entidades intervenidas por el FROB - Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria -, el Legislador excluye estos créditos cedidos en paquetes de créditos, por lo que está aceptando que eran afectos a el ejercicio del derecho de retracto en los términos del anterior párrafo.
Según la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en su artículo 29, 4,b) establece que para la transmisión de créditos que tengan la consideración de litigiosos, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil. Así en las cesiones de créditos operadas por estas entidades no se pueden ejercitar el Derecho de retracto de crédito litigioso. Así ya lo apuntaba la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito en su art. 36.4.b).
Claro está que esta Ley 9/2012 de 14 de noviembre no entra en vigor hasta el día siguiente al de su publicación, esto es, que tiene una vigencia desde 15 de noviembre de 2012 por lo que los deudores de los créditos cedidos anteriores a esta norma tendrían derecho a ejercitar su retracto de su crédito litigioso.
Esta jurisprudencia el Tribunal Supremo en su STS nº 151/ 2020 de 5 de marzo y STS nº 505/2020 de 5 de octubre no la ha tenido en cuenta, si bien los créditos de estos procedimientos, son créditos individualizables y no se han trasmitido por sucesión universal, y además que no se venden la totalidad de los créditos de las entidades bancarias, cosa que se sostiene como teoría ejercer el derecho a retraer, en este sentido algunos sostienen que tiene que ser por la totalidad de la cartera de créditos, pero para cancelar la deuda sí que puedes cancelar solo tu parte cosa que se sostiene en perjuicio solo de uno. Sin entrar más en el fondo, solo con ver las fechas de las compraventas de los créditos de estos procedimientos para saber que estamos ante la exclusión que hizo el Legislador del art. 1.535 en la ley de reestructuración bancaria de Bankia, el resto sobra, no hay que ver más, solo hay que respetar la voluntad del Legislador de excluir el ejercicio del derecho de retracto en estas compraventas, ya que estamos en un Estado de Derecho y prevalece la seguridad jurídica ante todo negocio de inversión, siendo el derecho de retracto un riesgo que los fondos de inversión tienen que soportar ante tan lucroso negocio.
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